廣州城市更新經過多年探索，逐步形成了“1+3+N”城市更新政策體系。在城市更新項目推動過程中，筆者結合自身實操項目的經驗，從城市更新合同的效力、集體經濟組織成員的認定、土地和房屋繼承、爭議土地權屬確定、搬遷房屋補償面積確定、拆遷房屋補償面積確定、外嫁女安置補償權利、承租戶補償、違法建設處理、釘子戶處理等九個方面，為大家梳理廣州城市更新重點難點問題。更多實務處理細節(jié)歡迎在3月13號的交流會上詳細探討（詳見《20210313交流會：房企2021年拿地策略暨廣深區(qū)域拿地實務》）。
一、城市更新合同的效力
（一）合同的性質
《廣州市舊村莊更新實施辦法》第三十三條政府征收儲備的項目，由各區(qū)依法進行征收。對經協(xié)商達不成一致的留守戶，依法通過行政裁決、司法訴訟、強制執(zhí)行等方式解決。
合作改造、自主改造項目，村集體經濟組織與村民之間就已簽訂的補償安置協(xié)議產生爭議的，村民理事會可進行協(xié)調；協(xié)調無果的，可依法提起民事訴訟。
合作改造、自主改造項目，經村民大會或村民代表大會依法表決，由村集體經濟組織自愿申請將集體建設用地轉為國有建設用地的，對少數(shù)無法達成協(xié)議的村民，應當加強宣傳、解釋工作，村民理事會也可協(xié)助村民委員會、村集體經濟組織進行協(xié)調；經多次協(xié)商仍無法達成協(xié)議的，由區(qū)政府依法作出征收補償決定，并依程序申請法院強制執(zhí)行。
《廣東省人民政府關于深化改革加快推動“三舊”改造促進高質量發(fā)展的指導意見》（粵府〔2019〕71號，2019年8月28日）第16條，規(guī)定符合條件的情況下，原權利主體可申請行政裁決。
（二）規(guī)范性文件規(guī)定層面
1. 屬于政府征收儲備的項目或者合作改造、自主改造項目的集體建設用地轉為國有建設用地，所簽訂協(xié)議為行政協(xié)議，非民事合同。最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二條第二項，“土地、房屋等征收征用補償協(xié)議”，此屬行政協(xié)議。
2. 合作改造、自主改造項目，村集體經濟組織與村民之間簽訂協(xié)議，屬于民事合同，但粵府〔2019〕71號認為，達到規(guī)定條件，可申請行政裁決。
（三）司法文件層面
廣東省高院2012年6月8日作出《關于依法穩(wěn)妥處理涉“三舊”改造糾紛案件的通知》（粵高法【2012】217號）規(guī)定，達成補償安置協(xié)議的，有關效力、履行糾紛案民事案件受理；未達成安置補償協(xié)議的，則根據(jù)《土地管理法實施條例》第二十五條規(guī)定，進行行政裁決、行政復議和行政訴訟渠道解決。
（四）司法實踐
廣州市中院【2017】粵01民終1167號案件認定為民事案件，但【2020】粵01民終10081號案件則認為不屬于民事案件受理范圍。
結論：在《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2020年1月1日），《廣東省人民政府關于深化改革加快推動“三舊”改造促進高質量發(fā)展的指導意見》（粵府〔2019〕71號， 2019年8月28日），法院傾向行政案件會更多。
（五）法律依據(jù)
《廣州市舊村莊更新實施辦法》第二十二條 項目實施方案審批確定后，區(qū)政府組織村集體簽訂補償安置協(xié)議。對于住宅房屋可分期簽訂補償安置協(xié)議，每一期應當達到80％以上權屬人簽約后方可啟動房屋拆除工作。
補償安置協(xié)議在項目實施方案批復后3年內仍未達到80％以上權屬人簽約比例的，項目實施方案應當重新報批。
《廣東省農村集體經濟組織管理規(guī)定》第十條 農村集體經濟組織成員大會，應當有本組織具有選舉權的成員的半數(shù)以上參加，或者有本組織2/3以上的戶的代表參加，所作決定應當經到會人員的半數(shù)以上通過。農村集體經濟組織召開成員代表會議，應當有本組織2/3以上的成員代表參加，所作決定應當經到會代表2/3以上通過。
《中華人民共和國村民委員會組織法》第二十二條 召開村民會議，應當有本村十八周歲以上村民的過半數(shù)，或者本村三分之二以上的戶的代表參加，村民會議所作決定應當經到會人員的過半數(shù)通過。法律對召開村民會議及作出決定另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。召開村民會議，根據(jù)需要可以邀請駐本村的企業(yè)、事業(yè)單位和群眾組織派代表列席。
第二十四條 涉及村民利益的下列事項，經村民會議討論決定方可辦理：
(一)本村享受誤工補貼的人員及補貼標準；
(二)從村集體經濟所得收益的使用；
(三)本村公益事業(yè)的興辦和籌資籌勞方案及建設承包方案；
(四)土地承包經營方案；
(五)村集體經濟項目的立項、承包方案；
(六)宅基地的使用方案；
(七)征地補償費的使用、分配方案；
(八)以借貸、租賃或者其他方式處分村集體財產；
(九)村民會議認為應當由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項。村民會議可以授權村民代表會議討論決定前款規(guī)定的事項。法律對討論決定村集體經濟組織財產和成員權益的事項另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
結論：合同需經集體經濟組織成員80％同意方為有效（高于三分之二）。
二、集體經濟組織成員的認定
（一）農村集體組織成員認定
《廣東省農村集體經濟組織管理規(guī)定》第四十五條，原人民公社、生產大隊、生產隊的成員，戶口保留在農村集體經濟組織所在地，履行法律法規(guī)和組織章程規(guī)定義務的，屬于農村集體經濟組織的成員。實行以家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制時起，集體經濟組織成員所生的子女，戶口在集體經濟組織所在地，并履行法律法規(guī)和組織章程規(guī)定義務的，屬于農村集體經濟組織的成員。實行以家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制時起，戶口遷入、遷出集體經濟組織所在地的公民，按照組織章程規(guī)定，經社委會或者理事會審查和成員大會表決確定其成員資格；法律、法規(guī)、規(guī)章和縣級以上人民政府另有規(guī)定的，從其規(guī)定。農村集體經濟組織成員戶口注銷的，其成員資格隨之取消；法律、法規(guī)、規(guī)章和組織章程另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第二十三條規(guī)定：“審理土地補償費分配糾紛時，要在現(xiàn)行法律規(guī)定框架內，綜合考慮當事人生產生活狀況、戶口登記狀況以及農村土地農民的基本生活保障功能等因素認定相關權利主體。要以當事人是否獲得其他替代性基本生活保障為重要考量因素，慎重認定其權利主體資格的喪失，注重依法保護婦女、兒童以及農民工等群體的合法權益”。
（二）超生子女的認定
超生子女的戶口已落至農村集體經濟組織，即成為該集體經濟組織的成員，村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表討論決定中有關對其征地補償費用分配實行差別對待的內容，不具有法律約束力（人民司法案例2008年第24期）。
（三）轉為非農戶口后權利的認定
農村村民取得非農業(yè)戶口后，仍以原集體經濟組織農村土地作為其基本生活保障的，視為具備集體經濟組織成員資格（人民法院案例選2009年第2輯）。
（四）“出嫁女”或“上門女婿”權利的認定
“出嫁女”或“上門婿”有權主張與本村村民享有同等的集體經濟收益的權利，但只能選擇享有一個村集體經濟組織成員權利（人民法院案例選2007年第3輯）。
（五）承包方轉為非農戶口后的認定
承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口的，即喪失農村集體經濟組織成員資格（最高人民法院民事判決“王淑榮與何福云、王喜勝等農村土地承包經營權糾紛案”，載《最高人民法院公報》 2015年第3期（總第221期））。
（六）隨親屬遷入農村后的認定
隨親屬遷入農村集體經濟組織的村民一直在本村生產、生活，且屬于在冊村民的，即使未分得承包地和自留地，其農村集體經濟組織成員身份不受影響（載最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《人民檢察院民事行政抗訴案例選》第十四集，中國檢察出版社2009年版，第175—183頁）。
三、土地和房屋繼承
（一）法律依據(jù)
農民的宅基地使用權可以依法由城鎮(zhèn)戶籍的子女繼承并辦理不動產登記。根據(jù)《繼承法》規(guī)定，被繼承人的房屋作為其遺產由繼承人繼承，按照房地一體原則，繼承人繼承取得房屋房屋所有權和宅基地使用權，農村宅基地不能被單獨繼承。
（二）操作規(guī)范規(guī)定
《不動產登記操作規(guī)范（試行）》明確規(guī)定，非本農村集體經濟組織成員（含城鎮(zhèn)居民），因繼承房屋占用宅基地的，可按相關規(guī)定辦理確權登記，在不動產登記簿及證書附記欄注記“該權利人為本農民集體經濟組織原成員住宅的合法繼承人”（2020年9月，資源資源部答復人大建議的意見）。
四、爭議土地權屬確定
（一）法律依據(jù)
《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》第十八條“對不能依法證明爭議土地屬農民集體所有的，屬于國家所有”。
（二）司法案例
裁判觀點：根據(jù)《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》第十六條第一款、第十七條、第十八條的規(guī)定，一九六二年九月以前，全民所有制單位、城市集體所有制單位和集體所有制的華僑農場使用的原農民集體所有的土地，沒有退給農民集體的，屬于國家所有；一九八六年三月之前，全民所有制單位、城市集體所有制單位租用農民集體所有的土地，已建成永久性建筑物的，由用地單位按租用時的規(guī)定，補辦手續(xù)，土地歸國家所有；土地所有權有爭議，不能依法證明爭議土地屬于農民集體所有的，屬于國家所有。（安陽市光明實業(yè)公司因訴河南省安陽市北關區(qū)人民政府土地行政裁決及河南省安陽市人民政府行政復議決定一案，案號：（2019）最高法行申13149號）。
五、拆遷房屋補償面積確定
（一）復建住宅核定方式
1. 方式一：合法住宅——棟數(shù)×280平方米/棟×10%上??；基底總面積×3.5倍×10%上浮
“合法住宅建筑”指有房屋產權證、村鎮(zhèn)建房許可證、宅基地證、2007年6月30日前的有關批準使用房屋宅基地的證明或區(qū)政府實施村民建房登記管理的證明等文件的住宅建筑。
2. 方式二：公安戶籍證明；戶數(shù)×280平方米/戶
“戶”的核定標準按照本市村莊規(guī)劃建設管理的相關規(guī)定執(zhí)行。
3. 方式三：本村村民戶籍人數(shù)×75平方米/人
廣州新增：允許按照人均建筑面積50平方米的標準、建安成本回購住房，在規(guī)定時間完成簽約的，可予以25平方米的回購住房獎勵。
（二）廣州市相關政策
《廣州市深入推進城市更新工作實施細則》（2019年4月18日）：
(五)鼓勵舊村改造采用先收購房屋后回購的方式實施補償。對采用政府征收方式改造的，可由征收主體按照市場評估價收購村民既有合法房屋（含符合 “三舊”改造補償政策的房屋），本村村民（戶籍人口）按照人均建筑面積50 平方米的標準、建安成本回購住房；在規(guī)定時間內完成簽約的，可按本村村民（戶籍人口）人均建筑面積不高于25平方米給予回購住房獎勵。村集體物業(yè)由村民按照股份分享。收購價由區(qū)政府（廣州空港經濟區(qū)管委會）結合實際情況研究后確定。
（三）實操案例
涉及村民被拆遷房屋面積補償，實際操作中，房屋產權證面積與實測面積不一致如何處理？
黃埔區(qū)墩頭基村按證載總面積進行計算，很多項目（增城金星村、冼村）采用實測面積計算，證載面積超過實測面積，按權益面積處理，通過支付成本價形式購買。
六、外嫁女安置補償權利
（一）法律依據(jù)
《婦女權益保障法》對婦女權益保護進行了明確規(guī)定，婦女在農村土地承包經營、集體經濟組織收益分配等方面，享有與男子平等的權利；任何組織和個人不得以婦女未婚、結婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農村集體經濟組織中的各項權益。
外嫁女安置補償權利與集體經濟組織成員權利有關，若仍認定集體經濟組織成員，則依然享有安置補償權利。
（二）外嫁女獲得補償考察要素
1. 戶籍所在地。戶籍地是各要素中首先考量的要素。
2. 實際居住生活地。安置補償是對被拆遷人的基本居住權進行保障，“外嫁女”是否在本集體經濟組織實際生活居住同樣是需要參考的要素。
3. 生活保障。“外嫁女”通過使用本集體經濟組織的土地作為基本生活收入的來源與保障，是其考慮的最主要的要素；
4. 本集體經濟組織的村民待遇。“外嫁女”是否依然在本集體經濟組織行使如選舉權等村民權利，履行義務勞動等村民義務，村民代表會議是否認可其集體成員資格等。
5. 在其他集體經濟組織是否享有村民待遇。如“外嫁女”在出嫁后已經在其他集體經濟組織享受了成員待遇，則不應享有補償資格。
（三）司法案例
根據(jù)最高法（2020）最高法行再299號案例，“外嫁女”對行政機關未予安置補償、未履行安置補償職責的不作為行為不服提起的行政訴訟，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。
七、承租戶補償
（一）法律依據(jù)
1. 《廣州市舊村莊更新實施辦法》第四十八條“集體經濟物業(yè)租賃合同提前解約及停業(yè)損失補償?shù)仍趯嵤└脑鞎r可能發(fā)生的費用不在改造成本中單列，全部計入不可預見費據(jù)實列支”。
2. 《廣州市舊村莊全面改造成本核算辦法》第十五條不可預見費按附件《舊村莊全面改造成本構成一覽表》中的前期費用、拆遷費用、復建費用與其他費用總和的3%計算，確實需要突破的，最高不超過5%，用于安置補償過程中實際發(fā)生但又未納入改造成本部分的費用。包括拆遷補償安置協(xié)議簽訂、風險評估、其他專題評估、集體經濟物業(yè)租賃合同提前解約、停業(yè)損失補償?shù)任从嬋敫脑斐杀镜馁M用。
拆遷獎勵原則上不得超過改造成本的3％（計算基數(shù)不含融資地塊協(xié)議出讓土地使用權測算土地出讓金）。
（二）租戶一般享有補償事項
1. 裝飾裝修賠償。因租賃合同提前解除，其裝飾裝修無法繼續(xù)使用，屬于承租人的損失范圍，可以要求承租人進行賠償。裝飾裝修賠償?shù)臉藴释ǔＳ呻p方協(xié)商確定，協(xié)商不成的也可以通過評估確定。
2. 搬遷費用及其搬遷獎勵。因租賃合同提前解除，承租人搬遷生活用品、辦公用品、機器設備和庫存產品可能產生搬遷、安裝、保護等相關費用。賠償金額通常由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的，也可以按評估值確定。搬遷獎勵按方案執(zhí)行。
3. 員工遣散費。若租賃合同提前解除涉及停產停業(yè)，則承租人需對員工補償，其產生的安置費用屬于解除合同造成的損失。
（三）停產停業(yè)損失賠償
《廣州市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》第三十三條，對因征收房屋造成被征收人停產停業(yè)損失的補償，根據(jù)房屋被征收前的效益、停產停業(yè)期限等因素確定。其中，房屋被征收前的效益原則上以房屋征收決定作出前1年內實際月平均稅后利潤為準，不能提供納稅情況等證明或者無法核算稅后利潤的，按上年度本地區(qū)同行業(yè)平均稅后利潤額或者同類房屋市場租金計算。
停產停業(yè)期限的確定，選擇貨幣補償?shù)陌?個月計算；選擇產權調換的，停產停業(yè)期限自被征收人實際搬遷之日起至產權調換房屋通知交付之日止。
被征收房屋的生產、經營單位或個人不是被征收人的，被征收人負有清退被征收房屋的責任。被征收人與生產、經營單位或個人有合同約定的，依照約定分配停產停業(yè)損失補償；沒有約定的，由被征收人與生產、經營單位或個人協(xié)商分配。
征收非住宅房屋的，房屋征收部門應當支付搬遷費、臨時安置費。其中，搬遷費包括機器設備的拆卸費、搬運費、安裝費、調試費和搬遷后無法恢復使用的生產設備重置費等費用。
八、違法建設處理
（一）法律依據(jù)
國務院法制辦秘書行政司答復國法秘函[2000]134號，2000年12月1日四川省人民政府法制辦公室：你辦《關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》(川府法[2000]68號)收悉。經研究，現(xiàn)函復如下：
根據(jù)《行政處罰法》第二十三條關于“行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的“責令限期拆除”，不應當理解為行政處罰行為。
（二）司法案例
1. 最高法（2013）行他字第9號湖北省高級人民法院：你院鄂高法[2013]241號《關于陳其愛訴武漢市漢陽區(qū)城市管理執(zhí)法局城建行政強制案法律理解與適用問題的請示》收悉。經研究并征求全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會的意見，現(xiàn)答復如下：
二、當事人對行政機關作出的限期拆除違法建筑物、構筑物、設施等的決定不服，申請行政復議或者提起行政訴訟的，復議機關或者人民法院應當按照行政復議法和行政訴訟法的相關規(guī)定，決定是否停止執(zhí)行。
2. 最高法（2015）行他字第15號重慶市高級人民法院：你院渝高法文（2015）26號《關于行政機關自行強制拆除違法建筑是否需等待當事人對強制拆除決定提起行政訴訟的起訴期限屆滿的請示》收悉。經研究，答復如下：
原則同意你院第二種意見。依照《中華人民共和國行政強制法》第四十四條規(guī)定，針對當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，具有行政強制執(zhí)行權的行政機關應當?shù)却姓V訟起訴期限屆滿后，方可依法強制拆除違法的建筑物、構筑物、設施等。
3. 最高人民發(fā)法院(2016)最高法行申6號行政案件：違法建筑物、構筑物中的建筑材料，屬于當事人的合法財產。行政機關對違法建筑物、構筑物實施強制拆除，手段、方式必須科學、適中，不得以野蠻方式實施強制拆除。因強制拆除手段、方式不當，造成當事人建筑材料合法權益損失的，行政機關應當依法予以賠償。
九、拆遷釘子戶處理
（一）過去做法
集體經濟組織收回土地使用權，后爭議較多。主要依據(jù)為《土地管理法》第六十六條，有下列情形之一的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權：
(一)為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設，需要使用土地的;
(二)不按照批準的用途使用土地的;
(三)因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。
依照前款第(一)項規(guī)定收回農民集體所有的土地的，對土地使用權人應當給予適當補償。
（二）目前辦法
主要是通過協(xié)商解決，慣用方法是拆違、稅務、消防、停電停水等手段，但大量釘子戶存在，導致部分項目長期停滯長達十年。城市更新缺乏對租戶合理補償?shù)拿鞔_規(guī)定，導致租戶爭議長期存在并拒遷。
《廣東省人民政府關于深化改革加快推動“三舊”改造促進高質量發(fā)展的指導意見》(粵府〔2019〕71號)第16條有關規(guī)定，依法推動城中村改造以政府裁決、司法裁判為突破口，尋求破解產權關系難以協(xié)調、開發(fā)利益分配不均的最優(yōu)方案，而上海采用行政裁決。
